Работаем со всеми
регионами России
8 (910) 983-02-49
8 (902) 242-20-48
О НАС
Е-mail: info@ooo-nso.ru
Skype: ooo-nso.ru
Подать on-line
заявку на услуги

Некоторые вопросы применения положений законодательства о контрактной системе в части банковских гарантий

 

 

Условия, подлежащие включению в банковскую гарантию

 

Согласно положениям п. 3 ст. 368 ГК РФ передаваемая заказчику участником или победителем закупки банковская гарантия  является   независимой гарантией. Такая   гарантия должна удовлетворять требованиям, установленным ч. 2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ, а также предусмотренным п. "а" Дополнительных требований к банковской гарантии, используемой для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее по тексту также – «Дополнительные требования»), утвержденных в соответствии с положениями ч. 8.2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ постановлением Правительства РФ от 8 ноября 2013 г. № 1005 (далее по тексту также –  Постановление N 1005).

Указанные нормативные правовые акты предписывают включать в гарантию следующие сведения:

- срок действия банковской гарантии с учетом требований ст.ст. 44 и 96 Закона № 44-ФЗ;

- сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных ч. 13 ст. 44 Закона № 44-ФЗ случаях, или сумму   гарантии, подлежащую уплате   заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со ст. 96 Закона № 44-ФЗ;

- обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;

- обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1% денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;

- условие, по которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством РФ учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;

- отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении  (в случае предоставления гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта);

- право заказчика представлять письменное требование об уплате денежной суммы и (или) ее части по банковской гарантии в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения   исполнителем) обязательств, обеспеченных банковской гарантией, а также в случаях, установленных ч. 13 ст. 44 Закона N 44-ФЗ;

- право заказчика по передаче права требования по банковской гарантии при перемене заказчика в случаях, предусмотренных законодательством РФ, с предварительным извещением об этом гаранта;

- условие о том, что расходы, возникающие в связи с перечислением денежных средств гарантом по банковской гарантии, несет гарант;

Согласно п. 7 ч. 2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ, абзацу пятому п. "а" Дополнительных требований   Постановление № 1005 предусматривает также обязанность включения в текст гарантии перечня документов, предоставляемых бенефициаром гаранту одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по гарантии, а именно бенефициар (заказчик) одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии  обязан предоставить гаранту  следующие документы:

- расчет суммы, включаемой в требование по банковской гарантии;

- платежное поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром аванса принципалу, с отметкой банка бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполнении (если выплата аванса предусмотрена контрактом, а принципал не исполнил обязательство по контракту возвратить полученную предоплату);

- документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта (при условии, что требование по банковской гарантии предъявлено в случае несвоевременного исполнения, ненадлежащего исполнения или неисполнения принципалом обязательств в период гарантийного срока);

- документ, подтверждающий полномочия лица, подписавшего требование по банковской гарантии (решение об избрании, приказ о назначении, доверенность).

 

Реестры банковских гарантий по Закону N 44-ФЗ

 

В соответствии с положениями ч. 8, 8.1 ст. 45 Закона № 44-ФЗ в реестр банковских гарантий, размещенный в единой информационной системе (далее по тексту также -  «ЕИС»), должны быть включены банковская гарантия, информация о ней и документы, предусмотренные ч. 9 ст. 45 Закона N 44-ФЗ, или, в случае, если  контракт содержит сведения, составляющие государственную тайну, банковская гарантия, информация о ней и документы, предусмотренные ч. 9 ст. 45 Закона N 44-ФЗ должны быть включены в закрытый реестр банковских гарантий, который в ЕИС не размещается. Правила ведения и размещения в ЕИС реестра банковских гарантий, а также Правила формирования и ведения закрытого реестра банковских гарантий (далее по тексту также – «Правила»)  предусмотрены Постановлением Правительства РФ от 8 ноября 2013 г. № 1005.

Так, гарант не позднее 1 рабочего дня, следующего за датой выдачи гарантии, или дня внесения изменений в условия банковской гарантии включает указанные в ч. 9 ст. 45 Закона № 44-ФЗ информацию и документы в реестр банковских гарантий либо в указанные сроки направляет информацию для включения в закрытый реестр банковских гарантий.

Согласно положениям ч. 9 ст. 45 Закона N 44-ФЗ в реестр банковских гарантий и закрытый реестр банковских гарантий включаются следующие информация и документы:

- наименование, место нахождения банка, являющегося гарантом, идентификационный номер налогоплательщика или в соответствии с законодательством иностранного государства аналог идентификационного номера налогоплательщика;

- наименование, место нахождения поставщика (подрядчика, исполнителя), являющегося принципалом, идентификационный номер налогоплательщика или в соответствии с законодательством иностранного государства аналог идентификационного номера налогоплательщика;

- денежная сумма, указанная в банковской гарантии и подлежащая уплате гарантом (банком) в случае неисполнения участником закупки в установленных случаях требований Закона № 44-ФЗ;

- срок действия банковской гарантии;

- копия банковской гарантии, за исключением банковской гарантии, информация о которой подлежит включению в закрытый реестр банковских гарантий в соответствии с ч. 8.1 ст. 45 Закона N 44-ФЗ;

- иные информация и документы, перечень которых установлен Правилами, утвержденными постановлением Правительства РФ от 8 ноября 2013 г. N 1005;

Указанные в ч. 9 ст. 45 Закона N 44-ФЗ информация и документы должны быть подписаны усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени гаранта.

В течение одного рабочего дня после включения указанных в ч. 9 ст. 45 Закона № 44-ФЗ информации и документов в реестр банковских гарантий банк направляет принципалу выписку из реестра банковских гарантий.

Отметим также, что на проверку банковской гарантии бенефициар в силу ч. 5 ст. 45 Закона №44 имеет   три  рабочих дня со дня поступления такой гарантии.

 

Порядок изменения размера обеспечения исполнения контракта в процессе его исполнения

 

Часть 7 статьи 96 Закона № 44-ФЗ предусматривает право лица, с которым заключен контракт, взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения контракта предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер исполненных обязательств, предусмотренных контрактом. При этом исполнитель вправе изменить способ обеспечения исполнения контракта.

При этом следует учитывать, что данное право никак не зависит от воли заказчика и может быть реализовано исполнителем на любом этапе исполнения контракта.

Вместе с тем алгоритм применения положений ч. 7 ст. 96 Закона № 44-ФЗ Законом не предусмотрен. Далее рассмотрим некоторые возможные варианты реализации указанных положений.

Уменьшение суммы обеспечения исполнения контракта при сохранении того же способа (в виде независимой безотзывной банковской гарантии) обеспечения представляется возможным   путем предоставления новой гарантии.

Исполнитель в таком случае предоставляет заказчику новую банковскую гарантию, сумма которой по сравнению с ранее выданной гарантией должна быть уменьшена на размер исполненных обязательств по контракту. При этом для прекращения действия прежней гарантии гаранту, принципалу и бенефициару целесообразно рассмотреть вопрос о заключении соглашения о порядке замены обеспечения, которое бы имело условие об отказе заказчика от прав по ранее предоставленной гарантии при условии и с момента предоставления новой гарантии, удовлетворяющей требованиям, описанным нами выше (таким образом, фактически данное соглашение представляет собой сделку под отлагательным условием).

Отметим, что в случае предоставления обеспечения исполнения контракта в виде денежных средств рассматриваемая норма права может быть осуществлена:

- путем   возврата части суммы соразмерно исполнению  предусмотренных контрактом обязательств;

- путем предоставления исполнителем вновь суммы обеспечения, уменьшенной соразмерно исполнению  предусмотренных контрактом обязательств и возврата заказчиком первоначально внесенной суммы обеспечения.

Далее рассмотрим варианты одновременного изменения и способа обеспечения, и суммы.

При замене  денежных средств на  банковскую гарантию исполнителю целесообразно выступить с инициативой заключения соглашения, в соответствии с которым предусматривался бы   возврат перечисленных денежных средств в течение определенного срока после передачи заказчику надлежащей банковской гарантии.

При замене гарантии на денежные средства аналогичное соглашение должно содержать условие об отказе заказчика от прав по выданной ранее гарантии с момента перечисления ему исполнителем денежных средств.

 

Обеспечение исполнения гарантийных обязательств по контракту по Закону N 44-ФЗ

 

На практике достаточно продолжительное время возникает вопрос об обеспечении гарантийных обязательств. В период действия Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее по тексту также - Закон № 94-ФЗ) этот вопрос был частично урегулирован. Согласно положениям п. 15.2 ч. 4 ст. 22, п. 9 ч. 4 ст. 34, п. 11 ч. 3 ст. 41.6 Закона № 94-ФЗ заказчик был обязан определить обязательства о предоставлении гарантий производителя и поставщика на товар, а также обязательство о предоставлении вместе с товаром обеспечения гарантии поставщика на товар в указанном там же размере - от 2% до 10% начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).

Как известно, согласно положениям ч. 4 ст. 33 Закона № 44-ФЗ заказчик вправе, а при закупке машин и оборудования обязан установить требования к гарантийному сроку товара, работы, услуги и (или) объему предоставления гарантий их качества, к гарантийному обслуживанию товара.

Закон № 44-ФЗ не предусматривает обеспечения гарантийных обязательств, но он и не запрещает установление такого требования, соответственно, заказчик вправе установить  условие об обеспечении исполнения гарантийных обязательств.

Исходя из абзаца четвертого перечня документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, утвержденного постановлением Правительства РФ от 8 ноября 2013 г. № 1005, следует, что обеспечение гарантийных обязательств является частью обеспечения исполнения контракта.

Однако включение требования об обеспечении гарантийных обязательств в состав обеспечения исполнения контракта имеет некоторые правовые проблемы.

В соответствии с положениями статей  470, 722 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту также – «ГК РФ») гарантия качества товара, результата работ - это письменные заверения исполнителя, что качество товара, результата работ, услуг будет соответствовать установленным к нему требованиям на протяжении гарантийного срока. В течение этого срока заказчик вправе предъявить требования в рамках гарантийных обязательств исполнителя контракта.

Очевидно, что гарантийные обязательства могут возникнуть также, как могут и не возникнуть. Размер обеспечения, установленный ч. 6 ст. 96 Закона № 44-ФЗ, рассчитывается исходя из начальной (максимальной) цены контракта (далее по тексту также – «НМЦК»), которая  составляет стоимость товаров, работ, услуг. А поскольку стоимость гарантийных обязательств не может быть определена заранее, справедливо утверждать, что НМЦК не включает в себя стоимость гарантийных обязательств. Более того, согласно рассмотренной выше ч. 7 ст. 96 Закона № 44-ФЗ исполнитель наделен правом в ходе исполнения контракта предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта, уменьшенное пропорционально выполненным обязательствам. Следовательно, законодатель соотносит размер обеспечения со стоимостью основных обязательств по контракту.

Отсюда можно предположить, что под обеспечением исполнения контракта следует понимать обеспечение исполнения именно основных обязательств по контракту.

К сожалению, разъяснения государственных органов, посвященные рассматриваемому вопросу не содержат однозначного вывода.

Так, Министерство финансов России в письме от 2 июля 2014 г. N 02-02-07/32132 указывает,  на то, что заказчик не вправе отказать в заключении контракта при отсутствии обеспечения гарантийного обязательства. По мнению Министерства, требование о предоставлении обеспечения гарантии качества может быть включено в закупочную документацию. При этом поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе, по мнению Минфина России, предоставить заказчику банковскую гарантию, обеспечивающую как основное, так и гарантийное обязательство.

Минэкономразвития России в ряде писем придерживается той точки зрения, что установление срока предоставления обеспечения исполнения контракта необходимо осуществлять с учетом срока исполнения основного обязательства, гарантийный срок не включается в срок действия обеспечения исполнения контракта, за исключением случаев, когда   условия контракта предусматривают гарантийные обязательства подрядчика в отношении объекта, созданного в результате выполнения работ (см., например, письма от 7 октября 2014 г. N Д28и-2103, от 13.10.2014 N Д28и-2088, от 9 декабря 2014 г. N Д28и-2724, от 23 декабря 2014 г. N Д28и-2770 и т.д.). А в письме от 31 декабря 2014 г. N Д28и-2865 Минэкономразвития России указывает, что Заказчик обязан вернуть денежные средства, представленные в качестве обеспечения исполнения контракта, после исполнения основного обязательства, если контрактом не предусмотрено, что указанные денежные средства возвращаются после окончания срока гарантийных обязательств.

Исходя из того, что законодатель наделил исполнителя правом уменьшить размер обеспечения исполнения контракта в ходе исполнения контракта, считаем, что заказчик вправе требовать предоставления обеспечения исполнения гарантийных обязательств только в том случае, если это отдельно предусмотрено контрактом и в отдельно указанном размере.

 

Автор статьи – Удалихин Александр Владимирович, директор Общества с ограниченной ответственностью «Независимая специализированная организация» (ООО «НСО»), член экспертного совета журнала «ПРОГОСЗАКАЗ.РФ

Примечание: статья опубликована в еженедельнике «Аукционный вестник» (№ 28 (03.23) пятница,  18 марта 2016 г.)