Работаем со всеми
регионами России
8 (910) 983-02-49
8 (902) 242-20-48
О НАС
Е-mail: info@ooo-nso.ru
Skype: ooo-nso.ru
Подать on-line
заявку на услуги

К вопросу о правомерности установления заказчиком требования о подсудности споров, возникающих по поводу банковской гарантии, по месту нахождения заказчика

Достаточно часто встречаются случаи, когда заказчики в тексте документации об определении поставщика устанавливают требования к содержанию банковской гарантии в части установления подсудности по месту нахождения заказчика. На то имеются веские практические причины, поскольку место нахождения банка, выдавшего предоставляемую участником банковскую гарантию, зависит только от воли участника (далее по тексту также – «принципал»). Разумеется, перспектива спора, например, в Арбитражном суде Чеченской республики для государственного или муниципального заказчика (далее по тексту также – «заказчик», «бенефициар»), расположенного, предположим, в Приморском крае означает затягивание разрешения спора, неудобство участия в разбирательстве, вызванное нахождением в ином часовом поясе, а также дополнительные расходы. С другой стороны, требование о подсудности разрешения споров по месту нахождения заказчика зачастую обременяет участника во время получения банковской гарантии, поскольку обычно банки (далее по тексту также – «гарант») настаивают на разрешении споров, вытекающих из выданной банковской гарантии, по месту нахождения банка. На практике указанное противоречие интересов бенефициаров и гарантов зачастую приводит к тому, что заказчики, руководствуясь положениями п. 3 ч. 6 ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ  «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее по тексту также – «Закон № 44») не принимают гарантии, которые не соответствуют установленному в документации о закупке условию о подсудности, что в свою очередь влечет признание участника, предоставившего такую банковскую гарантию, уклонившимся от заключения контракта.

Так, решением Арбитражного суда Удмуртской республики от 29 октября 2014 г. по делу А71-10739/2014 установлено следующее. Заявителем, в обеспечение исполнения контракта №12-07/707 на осуществление закупки белья хирургического одноразового ООО НПП «Ларикс» была представлена банковская гарантия № 3472 от 06.06.2014, предоставленная АКБ «Держава» ОАО, условия которой не соответствовали требованиям Закона № 44-ФЗ и документации об аукционе: в пункте 2.3 гарантии срок рассмотрения требования бенефициара об уплате установлен в течение 5 рабочих дней; в пункте 3.4 гарантии установлено, что споры по гарантии подлежат рассмотрению в Арбитражном суде города Москвы. При выявлении на стадии заключения спорного контракта указанных недостатков заказчиком - БУЗ УР «Городская клиническая больница №7 Министерства здравоохранения Удмуртской Республики» ООО НПП «Ларикс» мер по их устранению и предоставлению обеспечения, не приняло, что обоснованно, в соответствии с ч. 5 ст. 96 Закона № 44-ФЗ, расценено антимонопольным органом как уклонение от заключения контракта. Доводы заявителя об отсутствии у заказчика полномочий по включению в документацию об аукционе не предусмотренных в Законе № 44-ФЗ требований к банковской гарантии, основан на неверном толковании правовых норм и не принимается судом. Согласно положениям п. 3 ч. 6 ст. 45 Закона № 44-ФЗ основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком, в том числе является несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Из содержания указанной нормы однозначно усматривается право заказчика на формулирование условий банковской гарантии в документации об аукционе и право отказа в принятии несоответствующей установленным условиям гарантии. Довод заявителя об отсутствии в его действиях вины и направленности на уклонение от заключения контракта, также не принимается судом.  Часть 5 ст. 96 Закона № 44-ФЗ устанавливает презумпцию уклонения участника от заключения контракта, в случае не предоставления обеспечения исполнения по контракту в срок, установленный для его заключения. Таким образом, установление вины и умысла участника торгов на уклонение от заключения контракта не требуется. Кроме того, из представленных в материалы дела доказательств, в том числе протокола разногласий от 11.06.2014, направленного ООО НПП «Ларекс» в адрес заказчика, не усматривается намерение общества заключить контракт на сформулированных в документации об аукционе условиях. Аналогичные выводы позволяет сделать отсутствие доказательств об- ращения общества за защитой своих прав на заключение контракта, в связи с отказом заказчика от его заключения.

Решение  Арбитражного суда Удмуртской республики от 29 октября 2014 г. по делу А71-10739/2014 оставлено в силе апелляционной и кассационной инстанциями.

Иной подход к разрешению рассматриваемой проблемы сформулирован в Решении Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 01 июля 2014 года по делу № А56-22503/2014. В частности судом отмечается следующее: «Согласно статье 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации иск предъявляется в арбитражный суд субъекта Российской Федерации по месту нахождения или месту жительства ответчика. Статьей 37 АПК РФ предусмотрено, что подсудность, установленная статьями 35 и 36   Кодекса, может быть изменена по соглашению сторон до принятия арбитражным судом заявления к своему производству. Из приведенных норм следует, что требование о подсудности, установленное в аукционной документации, не может быть установлено исключительно по воле юридического лица, заключающего с банком договор банковской гарантии, для этого необходимо волеизъявление также и банковского учреждения. Устанавливая в аукционной документации требование о подсудности, заказчик ограничивает число участников аукциона участниками, у которых местом нахождения обслуживающих банков является Санкт-Петербург либо которым удалось достичь согласия банков на изменение подсудности».

Как и рассмотренное выше решение Арбитражного суда Удмуртской республики Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 01 июля 2014 года по делу № А56-22503/2014 было оставлено в силе определениями апелляционной и кассационной инстанций.

Как следует из приведенных решений, практика разрешения споров по рассматриваемому вопросу является противоречивой.

Думается все же, что заказчик не вправе самостоятельно определять требование к условию о подсудности разрешения споров, связанных с банковской гарантией, предоставляемой участником определения поставщика. Положениями статей 45, 96 Закона № 44, а также Постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005
«О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее по тексту также – «Постановление») установлен исчерпывающий перечень требований, которым должна удовлетворять банковская гарантия, о чем позволяет сделать вывод ч. 8.2. статьи 45 Закона №44, которая наделяет правом устанавливать дополнительные  (то есть не предусмотренные Законом № 44) требования к банковской гарантии исключительно Правительство Российской Федерации. Требование же о включении в текст банковской гарантии условия о подсудности разрешения споров есть дополнительное требование к содержанию документа об обеспечении исполнения обязательств.

Таким образом, по мнению автора настоящей статьи, включение заказчиком в документацию об определении поставщика требования о наличии в тексте банковской гарантии условия о подсудности разрешения споров по такой банковской гарантии по усмотрению заказчика (в том числе по месту нахождения заказчика) является нарушением положений части 8.2. статьи 45 Закона № 44 и образует состав административного правонарушения, предусмотренный положениями ч. 4.2. ст. 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Вместе с тем, учитывая тот факт, что обжалование положений документации об определении поставщика в административном порядке возможно только до окончания срока подачи заявок, обращаем внимание участников определения поставщика на целесообразность заблаговременного обжалования рассматриваемого в настоящей статье требования документации.

Автор статьи – Удалихин Александр, Директор ООО «НСО»

Примечание: статья была опубликована в еженедельном издании «Аукционный Вестник» (№ 246 (06.196) пятница, 19 июня 2015 г.)