Работаем со всеми
регионами России
8 (910) 983-02-49
8 (902) 242-20-48
О НАС
Е-mail: info@ooo-nso.ru
Skype: ooo-nso.ru
Подать on-line
заявку на услуги

Обзор практики ФАС России относительно указания в составе документации о закупке на конкретный товарный знак и иные средства индивидуализации товара

Действующее законодательство о контрактной системе, если и не является частью антимонопольного законодательства, то, по крайней мере, содержит положения, прямо запрещающие установление требований к предмету контракта, которые ведут к необоснованному ограничению количества участников закупки товаров, работ или услуг, что согласуются с одним из принципов контрактной системы – принципом обеспечения конкуренции.

В частности в соответствии с положениями п. 1 ч. 1 ст. 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» в описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта.

Из-за того, что обосновать невозможность применения другого способа описания объекта закупки, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки, проблематично, среди заказчиков и участников закупок широко распространено твердое убеждение в том, что документация о закупке не может и не должна содержать указание на конкретные товарные знаки.

Вместе с тем, часть 3 ст. 66 Закона № 44 прямо предусматривает возможность наличия в составе документации об аукционе указания на товарный знак (его словесное обозначение), знак обслуживания, фирменное наименование, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование страны происхождения товара. Кроме того, в связи с тем, что в основу сметных расценок зачастую включена стоимость товара, обладающего средствами индивидуализации, в том числе товарным знаком, распространена ситуация, когда документация о закупке все же содержит определенные средства индивидуализации конкретных товаров.

В связи с указанным представляет интерес актуальная практика Федеральной антимонопольной службы России и ее территориальных органов по разрешению вопросов, связанных с наличием в составе документации указания на товарный знак (или иное средство индивидуализации) товара, поставка которого составляет предмет контракта.

ГКУ ЯНАО «Гостинично-транспортный комплекс «Ямальский»» при осуществлении закупки на поставку масел и специальных жидкостей (извещение № 0190200000314007671) допустило в документации в графе наименование товара по 17 позициям  указания на конкретные марки моторных масел вместе со словосочетанием «(или эквивалент)*», к которому относилось следующее примечание:  «* Допускается эквивалентность по товарному знаку товара, не допускается по техническим характеристикам. Участник закупки в обязательном порядке указывает точные сведения о товаре (товарный знак и конкретные показатели товара)». Решением Ямало-Ненецкого УФАС России по делу № 04-01/176-2014 от 06 августа 2014 года жалоба на вышеприведенное положение документации было признана необоснованной, а в рамках внеплановой проверки комиссия УФАС нарушений законодательства о контрактной системе не выявила.

Решением по делу № 05-02/138-15  от 21.08.2015 года Комиссией Курганского УФАС России установлено, что в позициях 1, 15 части 28 «Техническое задание» аукционной документации заказчиком - ГБУ «Курганский областной кожно-венерологический диспансер» при осуществлении закупки путем проведения электронного аукциона на поставку компьютерного оборудования и периферийных устройств (извещение № 0343200024015000053) включены требования в отношении марки и модели процессора, фирменных наименований графической карты и процессора без указания слов «или эквивалент», что противоречит требованиям п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе в сфере закупок. При этом на заседании Комиссии Курганского УФАС России представители заказчика не представили документы, подтверждающие, что у заказчика отсутствовал другой способ, обеспечивающий более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Решением по делу № 5-2/147-15 от 08.07.2015 г. комиссия Вологодского УФАС России посчитала, что аукционная комиссия обоснованно отказала в допуске участнику аукциона (извещение № 0130300015315000035) на выполнение работ по объекту «Капитальный ремонт системы электрооборудования и электроосвещения МБОУ «Тотемская СОШ №2» в связи с тем, что его заявка содержала словосочетание «или эквивалент» по ряду товарных позиций. Данное словосочетание было перенесено участником в первую часть заявки по причине того, что аукционная документация содержала указания на средства индивидуализации вида «Изолятор нулевой шины DIN или эквивалент», «Автоматический выключатель дифференциального тока АВДТ-32 или эквивалент», «Кабель-канал ЭЛЕКОР или эквивалент», «Сушилка для рук ВXG-200 или эквивалент» и т.д.. При этом в решении комиссия УФАС отмечает: «Комиссия в соответствии ст. 99 Закона о контрактной системе провела внеплановую проверку. Нарушений не установлено».

Аналогичное решение 22 апреля 2015 года приняла и комиссия Пензенского УФАС России по делу 5-05/41-2015 в ходе рассмотрения жалобы на действия аукционной комиссии государственного заказчика – Отдела Министерства внутренних дел Российской Федерации по Белинскому району  при проведении электронного аукциона «Выполнение работ по капитальному ремонту ИВС ОМВД России по Белинскому району, расположенного по адресу Пензенская область г. Белинский, ул. Шуваева д. 132 для субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций за счет средств федерального бюджета» (извещение №0355100004115000004).

Достаточно необычное, по мнению автора статьи, решение приняла комиссия Новосибирского УФАС России, которая в соответствии с Решением по делу № 08-01-303 от 07 августа 2015 года установила, что заказчиком в п. 62 «Краска», п. 70 «Краски масляные», п. 77 «Краски масляные земляные» требований к качеству материалов (товаров) словами «или эквивалент» сопровождается описание используемых материалов. При этом Комиссия Новосибирского УФАС России установила, что при описании вышеуказанных материалов отсутствует указание на товарные знаки. Таким образом, по мнению Новосибирского УФАС России, заказчик в нарушение п. 1 ч. 1 ст. 33 необоснованно включил в описание объекта закупки слова «или эквивалент».

Решением по делу № 12-10-16/215 от 16 февраля 2015 года Костромское УФАС России установило, что Заказчик – ФКУЗ «Медико-санитарная часть МВД России по Костромской области» в пункте 2.2 «Требования документации об аукционе  к товарам, которые должны быть использованы при выполнении работ» раздела 2 «Объект закупки» документации об аукционе (извещение № 0341100008215000005) не указал значения эквивалентности товара по позиции «Трап канализационный горизонтальный АНИ TQ5612 150мм, выпуск 50мм (сухой затвор) или эквивалент», установив подробные требования к характеристикам трапа канализационного, а именно: «Должен быть регулируемый, горизонтальный (сухой затвор), размер решетки 150х150мм, материал решетки – нержавеющая сталь, высота 142-175м м, выпуск 50мм». То есть указал значения характеристик трапа канализационного, принадлежащего одному производителю. Таким образом, Комиссия Костромского УФАС России пришла к выводу, что заказчик в нарушение пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе при описании в документации о закупке объекта закупки по вышеуказанной позиции не руководствовался правилами, установленными статьей 33 Закона о контрактной системе, установил требования к использованию товара со ссылкой на товарный знак без обязательного указания максимальных и (или) минимальных значений показателей, а также значений показателей, которые не могут изменяться.

К аналогичным выводам пришла и комиссия Татарстанского УФАС России в своем решении по делу №138-кз от 2015 03.07.2015. Как установила комиссия, в техническом задании аукционной документации (извещение № 0111300092215000102) в части «наименование продукта» установлено «Шоколад молочный плиточный «ALPEN GOLD»  или эквивалент, фас. не менее 90г р.» без указания максимальных и (или) минимальных значений показателей характеристик товара, а также с указанием на конкретный товарный знак, что является нарушением требований пункта 1 части 1 статьи 64 с отсылочной нормой на статью 33 Закона о контрактной системе.

Комиссией Управления Волгоградского ФАС России в решении по делу № 14-06/03-470 от 08.07.2014 г. установлено, что   документация об аукционе в электронной форме (извещение № 0329100010914000010) содержит указание на товарный знак поставляемого автомобиля – «Toyota Land Cruiser Prado», однако обозначенное указание сопровождается словами «или эквивалент», что не противоречит Закону о контрактной системе, а сформулированные в техническом задании требования к поставляемому товару не могут безусловным образом свидетельствовать о нарушении требований Закона о контрактной системе. Заявителями не представлены доказательства, подтверждающие факт ограничения положениями технического задания документации об аукционе в электронной форме количества участников закупки. Однако в наименовании показателя «Дополнительное оборудование» технического задания документации об аукционе в электронной форме, в числе прочего, установлено: «NOKIAN Hakkapeliitta 5 265/60 R18 шип.-4 шт.»; в наименовании показателя «Системы безопасности» технического задания рассматриваемой документации об аукционе в электронной форме, среди прочего, установлено: «Центральный дифференциал повышенного трения TORSEN». Таким образом, указанные показатели, в нарушение п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе, установлены в техническом задании Заказчиком без сопровождения слов «или эквивалент».

Саратовское УФАС России Решением по делу № 273-15/гз от 7 августа 2015 года признала заказчика нарушившим положения законодательства о контрактной системе не по тому, что документация содержала указание на товарные знаки, а по причине установления противоречащих Закону №44 требований к содержанию первой части заявки. Как отмечается в Решении, Техническая часть документации об Аукционе (извещение № 0360200053815000084) содержит указание на товарные знаки, в том числе: «IEK», «ПЕТРОПАНЕЛЬ», следовательно требования к содержанию, составу заявки на участие в Аукционе должны соответствовать пп. «а» п.3 ч.3 ст.66 Закона о контрактной системе. В п. 21 раздела 10 документации об Аукционе «Информационная карта электронного аукциона» Заказчик установил требования к содержанию и составу первой части заявки на участие в Аукционе, а именно: «Первая часть заявки должна содержать: а) согласие участника аукциона на выполнение работы на условиях, предусмотренных документацией аукциона», что не соответствует требованиям п.3 ч.3 ст. 66 Закона о контрактной системе. Таким образом, Заказчик, установив в документации об Аукционе требования к составу первой части заявки не соответствующие требованиям пп. «а» п.3 ч.3 ст.66 Закона о контрактной системе, допустил нарушение п.2 ч.1 ст. 64 Закона о контрактной системе.

В соответствии с Решением Самарского УФАС России по делу № 1077-6869-14/4 от 14.11.2014 г. предметом закупки (извещение № 0142300038314000446) является поставка самоспасателей «ФЕНИКС-2» или эквивалент для снижения риска поражения человека при чрезвычайных ситуациях, связанных с защитой органов дыхания, глаз и кожи лица от паров, газов и аэрозолей (включая продукты горения). Заказчиком в техническом задании указаны параметры эквивалентности. В соответствии с решением антимонопольного органа, доводы заявителей относительно установления заказчиком требований, ограничивающих участников запроса котировок, необходимо считать несостоятельными в

виду того, что Заявителем не представлены доказательств фактического ограничения количества участников закупки. Таким образом, нарушения требований Федерального закона № 44-ФЗ, в действиях Заказчика при проведении запроса котировок на поставку самоспасателей «ФЕНИКС-2» или эквивалент для снижения риска поражения человека при чрезвычайных ситуациях, связанных с защитой органов дыхания, глаз и кожи лица от паров, газов и аэрозолей (включая продукты горения) не установлены.

Решение Тамбовского УФАС России по делу №РЗ-252/14 от «2» декабря 2014 года интересно в первую очередь тем, как заказчик смог доказать право на указание в составе документации на товарный знак без сопровождения словами «или эквивалент», а также без указания параметров эквивалентности. В соответствии с п. 4 Информационного паспорта аукциона (извещение № 0164200003014005572) к поставке требовались   реактивы  и расходные материалы для гематологических анализаторов ABX PENTRA 80.

В ходе рассмотрения жалобы представители Заказчика пояснили, что при описании объекта Заказчик на основании п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о закупках не сопроводил наименования закупаемых реагентов словами «или эквивалент» по причине обеспечения взаимодействия товаров с товарами, используемыми Заказчиком, поскольку закупаются расходные материалы к оборудованию, используемому Заказчиком, исходя из технической документации на указанное оборудование. Так, согласно руководству по эксплуатации гематологического анализатора ABX PENTRA 80 (пункт 8.4) его оптимальная работа гарантируется при использовании высококачественных реактивов производства компании Horiba. Указанный довод был подтвержден письмом производителя анализаторов моделей Pentra, в котором указано следующее: «Pentra 60/60C+/ES60/MS60/80/XL80 являются закрытыми системами, в работе которых используются только оригинальные реагенты производства ХОРИБА АБХ САС, Франция. В случае использования неоригинальных реагентов, выпускаемых любыми другими производителями, кроме ХОРИБА АБХ САС, Франция, мы, а также наш официальный дистрибьютор в РФ компания ООО «Лабикс», снимает с себя любую ответственность за качество выдаваемых результатов и за работоспособность анализаторов, а также оставляет за собой право отказать в замене по гарантии вышедшего из строя анализатора и какой-либо части анализатора». Таким образом, по информации производителя, ABX PENTRA 80 является закрытой реагентной системой, в работе которой могут использоваться только оригинальные реагенты. Доказательств совместимости расходных материалов других производителей с используемым Заказчиком анализатором Заявителем не представлено. Комиссия Тамбовского УФАС России не усмотрела в действиях государственного заказчика признаков нарушения требований Закона о закупках в части указания в документации об электронном аукционе фирменных наименований реагентов без их сопровождения фразой «или эквивалент».

В завершение, обратимся к решению ЦА ФАС России по делу № 223ФЗ-99/15 от 18.05.2015 г., в соответствии с которым заказчик в пункте 35 Информационного листа (карты) заполнения заявки Документации (извещение № 0537100000215000009) установил, что в случае, если в Документации встречается товарный знак или производитель какого-либо объекта, а рядом отсутствует слово «эквивалентность», заказчик просит понимать упоминание данного товарного знака или производителя со значением «эквивалент». При этом пунктами 1.7.1.8, 1.7.1.10 Раздела 12 Технического задания Документации установлено: «…Опорная рама изготавливается из углеродистой стали, грунтуется (грунт ВЛ - 023  ГОСТ 12707-77) и окрашивается химически стойкой эмалью «АРМОКОТ S70» ТУ 2312-009-23354.769-2008; Все стальные детали и элементы конструкции линии должны быть загрунтованы (грунт ВЛ-023 ГОСТ 12707-77) и окрашены химически стойкой эмалью «АРМОКОТ S70» ТУ 2312-009-23354.769-2008…». Таким образом, в Документации не установлены параметры эквивалентности товара. Следовательно, действия Заказчика, выразившиеся в не указании используемых для определения соответствия потребностям Заказчика параметров эквивалентности предлагаемого к поставке товара, нарушают пункт 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, что содержит признаки состава административного нарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Проанализировав приведенные выше решения органов ФАС России, а также решения, не включенные в настоящую статью, считаем возможным сделать следующие выводы.

Наличие в тексте документации о закупке указания на товарный знак (или иное средство индивидуализации товара), по мнению ФАС России, само по себе не является нарушением действующего законодательства о контрактной системе. Такое указание должно сопровождаться словосочетанием «или эквивалент», а также указанием на  параметры эквивалентности предлагаемого к поставке товара (максимальные и (или) минимальные значения показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться). В случае, если указание на товарный знак сопровождается требуемыми сведениями, обязанность по доказыванию факта ограничения конкуренции лежит на заявителе. В случае, если указание на товарный знак не сопровождается словосочетанием «или эквивалент», а также указанием на  параметры эквивалентности предлагаемого к поставке товара, обязанность по доказыванию факта несовместимости товаров иных марок с оборудованием заказчика (или иных оснований, по которым товары иных марок не могут быть приняты заказчиком) лежит на заказчике.

Автор статьи – Удалихин Александр Владимирович, Директор ООО «НСО»

Примечание: статья была опубликована в еженедельнике «Аукционный вестник» (№ 260 (09.210) пятница, 25 сентября 2015 г.)