Работаем со всеми
регионами России
8 (910) 983-02-49
8 (902) 242-20-48
О НАС
Е-mail: info@ooo-nso.ru
Skype: ooo-nso.ru
Подать on-line
заявку на услуги

К вопросу о порядке применения положений п. 6 Перечня, утвержденного Постановлением Правительства РФ № 1089 от 28 ноября 2013 года

Уважаемый читатель! Представленная ниже статья была написана 04 февраля 2015 года — в день, когда Постановление Правительства № 1089 от 29 ноября 2013 года было отменено Постановлением Правительства № 99 от 04 февраля 2015 года. Статья была опубликована в еженедельнике «Аукционный вестник» (номер № 227 (02.177) пятница, 6 февраля 2015 г.). Считаю допустимым опубликовать ее на настоящем сайте и сейчас в качестве наглядной иллюстрации недопустимо низкого качества юридической техники законодателя, которая проявляет себя в правовом  регулировании контрактной системы.

                                                                                                     * * *

01 января 2015 года – дата,  когда Федеральный закон "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" отметил первый год своего вступления в силу. Вместе с ним годовщину своего функционирования отметил и целый ряд подзаконных нормативных правовых актов. В связи с чем в течение прошедшего года начала формироваться правоприменительная практика, ориентированная на заново построенное законодательство в области государственного и муниципального заказа. В процессе своего формирования практика столкнулась с целым рядом проблем, связанных с вопросами толкования законодательства о контрактной системе.

Некоторые проблемы в толковании новых норм права не устранены законодателем до сих пор.

Не обошла стороной проблема интерпретации и пункт 6 Перечня случаев, отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые способны поставить, выполнить и оказать только лица, имеющие необходимый уровень квалификации, утвержденного Постановлением Правительства России № 1089 от 28 ноября 2013 года (далее по тексту также – «Перечень»), который относит к Перечню следующий случай:

«6. Выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, а также работ, включенных в эту группировку, в случае если начальная (максимальная) цена контракта при осуществлении закупок для обеспечения государственных нужд превышает 150 млн. рублей, для обеспечения муниципальных нужд превышает 50 млн. рублей».

Проблема для правоприменения заключается в том, что законодатель не удосужился пояснить, что следует понимать под словосочетанием «в эту группировку».

Если следовать правилам русского языка, то получается, что спорное словосочетание должно относиться к следующей группе работ: «выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения».

Вместе с тем, среди специалистов в области госзаказа сразу после опубликования Перечня появилось подозрение, что законодатель в силу несовершенства юридической техники при подготовке НПА частично скопировал формулировку пункта 6 Перечня из примечания № 6 к Распоряжению Правительства России № 2019-р  «О перечне товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион)», в связи с чем под «этой группировкой работ» следует понимать группировку работ с кодом 45 по классификатору ОКПД (034-2007), то есть фактически все виды строительных работ.

Таким образом, появились две разные точки зрения относительно толкования положений п. 6 Перечня, которые сводятся к следующему.

В соответствии с первой точкой зрения, конкурс с ограниченным участием можно проводить в отношении закупки работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения. При этом начальная (максимальная) цена контракта при осуществлении закупок для обеспечения государственных нужд должна превышать 150 млн. рублей, а для обеспечения муниципальных нужд превышать 50 млн. рублей.

В соответствии со второй точкой зрения, конкурс с ограниченным участием можно проводить в отношении закупки любых работ, которые код 45 классификатора ОКПД относит к строительным работам. При этом начальная (максимальная) цена контракта при осуществлении закупок для обеспечения государственных нужд должна превышать 150 млн. рублей, а для обеспечения муниципальных нужд превышать 50 млн. рублей.

Минэкономразвития России и ФАС России дважды совместно публиковали разъяснения, касающиеся правил размещения заказа в форме конкурса с ограниченным участием (совместное Письмо Министерства экономического развития России № 3422-ЕЕ/Д28и и Федеральной антимонопольной службы России № АЦ/6139/14 «О позиции Минэкономразвития России и ФАС России по вопросу об осуществлении закупки товара, работы, услуги, указанных в Постановлении Правительства Российской Федерации 28 ноября 2013 г. № 1089 «Об условиях проведения процедуры конкурса с ограниченным участием при закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и дополнительных требованиях, предъявляемых к участникам указанной закупки» и совместное Письмо Министерства экономического развития России № 10194-ЕЕ/Д28ч от 07 мая 2014 года и Федеральной антимонопольной службы России № АЦ/18475/14 от 07 мая 2014 года «О позиции Минэкономразвития России и ФАС России по вопросу об осуществлении закупок работ строительных»), которые, однако, не внесли ясности в рассматриваемый вопрос, поскольку не содержали однозначных и не требующих разъяснений выводов.

Несовершенство юридической техники законодателя, а также противоречивые, не достаточно ясные для понимания разъяснения породили и противоречивость правоприменительной практики.

С позиций первой точки зрения были вынесены следующие известные автору статьи решения ФАС России и ее территориальных органов: Решение комиссии Омского УФАС России по делу № 03-10.1/195-2014 от 22 мая 2014 г., Решение комиссии Ленинградского областного УФАС России по делу № Р/03/219-1 от 13 мая 2014 г., Решение комиссии Красноярского УФАС России по делу №103 от 18 февраля 2014 г., Решение комиссии ЦА ФАС России по делу №-/14 от 6 марта 2014 г. (возможно, в номере решения допущена опечатка; извещение о проведении закупки на ООС № 0172200002514000001 – прим. авт.), Решение Комиссии ЦА ФАС России  по делу №К-235 от 10.02.2014 г..

С позиций второй точки зрения были вынесены следующие известные автору статьи решения территориальных органов ФАС России: Решение комиссии Омского УФАС России по делу № 03-10.1/67-2014 от 04 марта 2014 г., Решение комиссии Московского областного УФАС России по делу № 07-24-20-44/14 от 05 марта 2014 г., Решение комиссии Калининградского УФАС России по делу № КС-56/2014 от 07 апреля 2014 г., Решение комиссии Дагестанского УФАС России по делу №534К-2014 от 02 октября 2014 г..

Судебная практика по рассматриваемому вопросу также не может служить однозначным правовым ориентиром. Так, Арбитражный суд Красноярского края в первой инстанции Решением по делу А33-5636/2014 отменил упомянутое выше решение комиссии Красноярского УФАС России по делу №103 от 18 февраля 2014 г.. Вместе с тем, апелляционная и кассационные инстанции поддержали в споре позицию Красноярского УФАС, в связи с чем Решение суда первой инстанции было отменено.

Наглядной же иллюстрацией непоследовательности подхода арбитражных судов к разрешению рассматриваемого вопроса стали решения судьи Арбитражного суда города Москвы Сизовой О.В. по делам № 40-71210/2014 (решение изготовлено полностью 17.07.2014 г.) и № А40-95847/2014 (решение изготовлено полностью 18.07.2014 г.). Изготовленные с разницей менее чем в сутки, принятые по аналогичным делам, решения содержат диаметрально разные взгляды судьи на спор.

В Решении по делу №40-71210/2014 судья указывает: «… ни в статье 56 Закона о контактной системе, ни в Перечне нет отсылочной нормы на Классификатор ОКДП, на который ссылаются Заявители в обоснование своих требований.

Таким образом, Классификатор ОКДП не применим к вопросу о возможности принятия Заказчиком решения о выборе способа определения поставщика путем проведения закупки в форме Конкурса с ограниченным участием, так как данный нормативно-правовой акт используется на основании части 2 статьи 59 Закона о контактной системе лишь при разрешении вопроса об обязанности осуществления Заказчиком закупки в форме электронного аукциона на основании наличия в Распоряжении Правительства Российской Федерации от 31.10.2013 № 2019-р «Об утверждении перечня товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме» ссылки на Классификатор ОКДП».

В Решении же по делу № А40-95847/2014 судья указывает: «Все работы, указанные в п. 6 Перечня, а именно «Выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства..., а также работ, включенных в эту группировку, в случае если начальная (максимальная) цена контракта при осуществлении закупок для обеспечения государственных нужд превышает 150 млн. рублей...» в соответствии с общероссийским классификатором продукции по видам экономической деятельности ОК 034-2007 (далее-ОКПД) относятся к Разделу F - РАБОТЫ СТРОИТЕЛЬНЫЕ, Подраздел FA - РАБОТЫ СТРОИТЕЛЬНЫЕ, группировка 45-Работы строительные. Эта группировка включает:

- работы строительные подготовительные и вспомогательные

- работы по строительству новых объектов, капитальному и текущему ремонту, реконструкции, реставрации жилых и нежилых зданий или инженерных сооружений. В данной группировке классифицированы услуги (работы), являющиеся существенными составляющими процесса строительства зданий и сооружений различного типа, которые представляют собой продукцию строительной деятельности».

Таким образом, Решение по делу № 40-71210/2014 принято судьей, исходя из первой точки зрения на рассматриваемый вопрос (Решение ЦА ФАС России о неправомерном осуществлении закупки путем конкурса с ограниченным участием  признано  законным), а Решение по делу № А40-95847/2014 было принято, исходя их второй точки зрения на рассматриваемый вопрос (Решение ЦА ФАС России о неправомерном осуществлении закупки путем конкурса с ограниченным участием признано незаконным).

Имеет смысл также пояснить, что в обоих решениях судья указывает на один и тот же классификатор, а именно: Классификатор ОКПД (034-2007), допуская в тексте Решения по делу 40-71210/2014 ошибку, именуя классификатор «ОКДП».

Имел возможность поставить точку в рассматриваемом вопросе и Верховный суд Российской Федерации, которым было рассмотрено заявление Департамента строительства Администрации города Омска о признании частично недействующим упоминаемого выше письма Министерства экономического развития России №10194-ЕЕ/Д28ч от 07 мая 2014 года и Федеральной антимонопольной службы России № АЦ/18475/14 от 07 мая 2014 года «О позиции Минэкономразвития России и ФАС России по вопросу об осуществлении закупок работ строительных». Однако в своем решении по делу № АКПИ14-937 от 14 октября 2014 года ВС РФ ограничился лишь констатацией того, что «право заказчика не проводить электронный аукцион не равнозначно праву проводить конкурс с ограниченным участием, поскольку заказчики вправе проводить такой конкурс в том случае, если такие товары, работы, услуги предусмотрены Перечнем. Перечнем предусмотрены не все работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонте объектов капитального строительства, а только некоторые виды таких работ». В целом Решение ВС РФ в большей степени согласуется с позицией сторонников первого взгляда на рассматриваемый вопрос, однако в связи с тем, что и оно не дает однозначного толкования словосочетания «в эту группировку», которое содержится в п. 6 Перечня, рассматриваемый вопрос до сих пор остается дискуссионным.

Думается, что устранение обсуждаемого факта несовершенства юридической техники путем внесения соответствующих изменений в п.6  Постановления Правительства России № 1089 от 28 ноября 2013 года необходимо, и позволит устранить правовую дезориентацию субъектов контрактной системы применительно к рассмотренному в настоящей статье вопросу.

А.В. Удалихин,директор ООО «НСО»

04.02.2015 г.