Работаем со всеми
регионами России
8 (910) 983-02-49
8 (902) 242-20-48
О НАС
Е-mail: info@ooo-nso.ru
Skype: ooo-nso.ru
Подать on-line
заявку на услуги

К вопросу о надлежащем указании условия об оплате аванса в проекте контракта

 

При формировании документации об определении поставщика заказчики обязаны в силу требований части 13 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее также – «Закон № 44») включать в проект контракта обязательное условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги (далее также – «ТРУ»). Указанная норма права является основанием для внесения в текст контракта возможного условия о предоплате. Вместе с тем, часто заказчики, не желая возлагать на себя обязанность по перечислению аванса, вносят в текст проекта контракта условие, в соответствии с которым они вправе, а не обязаны внести предоплату. Также нередко встречаются случаи, когда заказчики предусмотрев право или обязанность выплаты аванса, не указывают его точный размер, то есть используют формулировки, аналогичные следующей: «Заказчик перечисляет аванс в размере не более размера обеспечения исполнения контракта». Указанные случаи порождают у участников определения поставщика закономерный вопрос о том, смогут ли они рассчитывать на предоплату, в какой срок и в каком размере в случае, если будут признаны лицом, с которым будет заключен контракт.

Вначале определим, вправе ли заказчик предусмотреть право, а не обязанность на внесение предоплаты. Выявленная административная и судебная практика по данному вопросу позволяют сделать вывод о том, что в случае, если проектом контракта предусмотрено право заказчика на авансирование, можно утверждать, что заказчиком ненадлежащим образом внесено в контракт условие о порядке оплаты ТРУ.

Так, в решении Арбитражного суда г. Москвы по делу А40-17579/15 от 21 апреля 2015 года указано: «Из пункта 3.8 проекта государственного контракта в редакции извещения от 25.11.2014 следует: «В соответствии с постановлением Правительства Магаданской области от 20 февраля 2014 г. № 144-пп (пункт 11), Заказчик вправе произвести разовое авансирование (далее - Аванс) Подрядчику части стоимости контракта в размере, не превышающем 30 % суммы лимита бюджетных обязательств текущего финансового года, в пределах средств, полученных из федерального бюджета, и средств бюджета Магаданской области». Таким образом, Заявителем в проекте контракта не установлен конкретный размер и сроки выплаты аванса, то есть не установлено условие о порядке и сроках оплаты работ, что является нарушением требований части 13 статьи 34 Закона о контрактной системе». Определением Девятого Арбитражного апелляционного суда № 09АП-23103/2015 указанное решение было оставлено в силе.

Аналогичная точка зрения на данную проблему содержится и в  решениях контролирующих органов, принятых до вступления в силу Закона №44 (см., например, Решение ФАС России от 24.07.2013 по делу N К-1181/13, Решение ФАС России от 24.07.2013 по делу N К-1178/13, Решение ФАС России от 30.08.2012 N К-1672/12, Решение ФАС России от 06.03.2012 N К-323/12, Решение ФАС России от 16.01.2012 по делу N К-65/12, Решение ФАС России от 21.07.2011 по делу N К-1527/11, Решение ФАС России от 24.01.2011 по делу N К-107/11, Решение ФАС России от 21.10.2010 по делу N К-986/10 и др.).

Как показывает практика, не имеет права заказчик и формулировать неточный размер предусмотренной проектом контракта предоплаты. Так, в решении ФАС России от 28.01.2015 по делу N К-67/15 отмечается следующее: «Пунктом 4.3 проекта государственного контракта Конкурсной документации установлено: «Заказчик производит авансирование в размере 10% от стоимости Контракта, но не более лимитов бюджетных обязательств, доведенных ему на соответствующий финансовый год после предоставления Подрядчиком заявки на предоставление аванса, с указанием количества (объема) и цены единицы планируемых к закупке материалов и ГСМ (горюче-смазочных материалов). Заказчик производит дополнительное авансирование в размере не более 20% от стоимости Контракта, но не более лимитов бюджетных обязательств, доведенных ему на соответствующий финансовый год, в порядке и на условиях, определяемых Дополнительным соглашением (типовая форма Дополнительного соглашения о выплате аванса представлена в Приложении N 11 к настоящему Контракту)". … Следовательно, Комиссия приходит к выводу, что Заказчиком в проекте государственного контракта Конкурсной документации надлежащим образом не установлено условие о порядке оплаты работы, в связи с отсутствием конкретного размера аванса… . Таким образом, действия Заказчика нарушают часть 13 статьи 34 Закона о контрактной системе, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях».

Аналогичная точка зрения содержится в Письме Казначейства России от 19.05.2015 N 07-04-05/09-319 «О направлении обзора решений контрольных органов в сфере закупок», а также в судебных актах, принятых до вступления Закона № 44 в силу (см., например Постановление ФАС Московского округа от 18.03.2011 N КА-А40/570-11, Постановление ФАС Уральского округа от 20.05.2011 N Ф09-2566/11-С1, Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2013 N 17АП-13654/2013-АК, Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.03.2011 N 17АП-1259/2011-АК).

Добавим также, что не следует заказчикам хотя и устанавливать конкретные срок оплаты аванса и его размер, но связывать возможность его перечисления поставщику с доведением ему лимитов финансирования. Так, в Решении Дагестанского УФАС по делу № 292А-2014 от 25.06.2014 г. отмечается следующее: «По мнению Комиссии, пункт 3.7 проекта контракта содержащий условие, что оплата будет  произведена в течение 30 банковских дней со дня поступления денежных средств  республиканского бюджета без указания конечного срока расчета с поставщиком (исполнителем,  подрядчиком) не гарантирует участникам закупки, что им будет произведена оплата, что не  является добросовестным исполнением ч. 13 ст. 34 Закона о контрактной системе. В этих условиях Комиссия считает, что проект контракта не содержит сведений о том, будет ли  оплата произведена вообще».

Резюмируя, отметим следующее.

Во-первых, условие о предоплате при его включении в проект контракта должно формулироваться заказчиками как их обязанность.

Во-вторых, формулировки условий о сроке перечисления аванса и его размере должны быть конкретными и не допускать их изменения по усмотрению заказчика.

Несоблюдение указанных рекомендаций может повлечь выдачу предписания о внесении изменений в документацию и  об отмене всех протоколов, составленных в ходе проведения закупки, а также привлечение должностного лица заказчика, утвердившего документацию, к ответственности по ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ.

 

Автор статьи – Удалихин Александр, Директор ООО «НСО»

Примечание: статья опубликована в еженедельнике «Аукционный вестник» (№ 248 (07.198) пятница, 3 июля 2015 г.)