Работаем со всеми
регионами России
8 (910) 983-02-49
8 (902) 242-20-48
О НАС
Е-mail: info@ooo-nso.ru
Skype: ooo-nso.ru
Подать on-line
заявку на услуги

О некоторых вопросах, связанных с практикой применения Правил определения неустойки, установленных Постановлением Правительства РФ № 1063 от 25 ноября 2013 года

26 января 2015 года Центральный аппарат ФАС России признал обоснованными две жалобы ООО «НСО» на положения документаций об электронных аукционах на право заключения государственных контрактов, предметом которых было оказание услуг лизинга, при этом совокупная начальная (максимальная) цена контрактов составила сумму свыше 14 миллиардов рублей (номера закупок на сайте zakupki.gov.ru: 0173200001414001712   0173200001414001714). Каждая из жалоб содержала единственный довод, а именно: формулировка условия о неустойке в тексте проекта контракта противоречит действующему законодательству о контрактной системе. По результатам рассмотрения жалоб организаторам торгов были выданы обязательные для исполнения предписания об отмене всех составленных в ходе размещения заказа протоколов и внесении изменений в документации об аукционах.

Указанный факт служит иллюстрацией того, что вопросы применения Правил определения неустойки, установленных Постановления Правительства РФ № 1063 от 25 ноября 2013 года (далее по тексту также – «Правила»), являются актуальными и сегодня.

Относительно порядка включения в проект контракта формулировки условий о неустойке  в настоящее время существуют две точки зрения. Первая сводится к тому, что заказчик обязан установить в тексте контракта фиксированную сумму неустойки, а так как на момент размещения закупки установить конкретную сумму неустойки в соответствии с Правилами невозможно, заказчику следует вставлять в текст контракта полный  набор возможных вариантов размеров неустоек. Такой точкой зрения придерживается ЦА ФАС России (подробно указанная точка зрения изложена в Письме ФАС России   «О включении в контракт условий об уплате неустойки (штрафа, пени), а также об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу в случае заключения с ним контракта, на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта», которое опубликовано на официальном сайте ФАС России 18 ноября 2014 года).

Вторая точка зрения сводится к тому, что заказчику в проекте контракта достаточно указать ссылку на Правила, и необязательно вставлять в текст контракта полный набор возможных вариантов размеров неустоек. Такой точкой зрения придерживается Минфин России (подробно данная точка зрения изложена в Письме Минфина России № 02-02-64/63862 от 11 декабря 2014 г. ).

Учитывая то, что контролирующим органом в области контрактной системы все же  является ФАС России, а также то, что ее Разъяснения являются руководящими документами для территориальных органов ФАС России, заказчикам, вероятно, целесообразнее руководствоваться позицией, изложенной Федеральной антимонопольной службой России в указанном выше Письме.

Обратим внимание также на несовершенство юридической техники законодателя, которая проявляет себя в формулировках некоторых положений Правил.

Так, п. 8 Правил ставит    размер пени, рассчитываемый Заказчиком, в зависимость от значения коэффициента К, а именно:

«При К, равном 0 - 50 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,01 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

При К, равном 50 - 100 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,02 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

При К, равном 100 процентам и более, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,03 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени».

Возникает закономерный вопрос: «Каким следует принимать размер ставки в случаях, когда коэффициент К равен 50% или 100 %?». Думается, что оба диапазона значений «0-50 %», «50-100 %» включают значение «50 %». Аналогично дело обстоит и со значением «100 %» по отношению к диапазонам значений «50-100 %», «100 % и более». Указанное противоречие на практике неизбежно приведет к ситуациям, когда заказчики, боясь обвинений со стороны контролирующих органов в недополучении бюджетом денежных средств, будут принимать размер ставки, исходя из максимально возможной для взыскания с исполнителя суммы неустойки. Исполнители же, пользуясь неопределенностью в тексте нормативного правового акта, будут в рассматриваемом случае стремиться обжаловать подобные действия заказчиков.

На данный момент среди специалистов в области контрактной системы имеется неопределенность и с толкованием положений п. 4 Правил, которым установлено следующее: «За ненадлежащее исполнение поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы...». Вместе с тем, п. 5 Правил установлено: «За ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по контракту, за исключением просрочки исполнения обязательств, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы…».

Как видим, п. 4. Правил исключает возможность применения штрафа к поставщику в случае «просрочки исполнения заказчиком обязательств», однако п.5 не исключает возможность применения штрафа к заказчику в случае просрочки исполнения обязательств исполнителем. Вероятно, законодатель в силу ошибки включил в п.4 изъятие из правила в случае некой «просрочки исполнения заказчиком обязательств». В пользу данного предположения говорит то, что аналогичное изъятие из правила отсутствует в п.5, а также то, что неисполнение стороной обязательства, которое является встречным по отношению к неисполненному обязательству другой стороны, не может порождать применение неустойки в силу действующего гражданского законодательства, на котором основывается и законодательство о контрактной системе.

Спорным является и вопрос о том, в каком размере устанавливается штраф, в случае неисполнения обязательства поставщиком (в т.ч. неисполнения контракта поставщиком). В соответствии с ч. 8 ст. 34 Закона № 44 штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств. Размер штрафа устанавливается контрактов в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Из указанного следует, что штраф за неисполнение контракта также должен определяться в соответствии с Правилами. Вместе с тем, Правилами предусмотрен порядок расчета неустоек исключительно в следствие просрочки исполнения обязательства, а также ненадлежащего исполнения обязательства. Вопрос о порядке расчета штрафа в случае неисполнения обязательства Правилами не разрешен. Возможно, законодатель ставил знак равенства между понятиями «неисполнение обязательства» и «ненадлежащее исполнение обязательства», в связи с чем, посчитал описание порядка расчета штрафа в случае неисполнения контракта излишним. Однако, вероятно, отсутствие в Правилах определения соотношений понятий «неисполнение обязательства» и «ненадлежащее исполнение обязательства» создаст неопределенность последовательности действий заказчика в случае неисполнения поставщиком обязательства по контракту.

Уверены, что следствием несовершенства языка законодателя, которым написаны Правила, станет противоречивая судебная практика

Так, Решением Арбитражного суда Архангельской области по делу №А05-9923/2014 суд установил, что «по смыслу … норм закона, размер штрафа за … нарушение должен составлять 10 % от стоимости некачественного товара», а не от общей цены контракта. Вместе с тем, ничего подобного Правила не содержат.  

Решением Арбитражного суда Архангельской области по делу № А62-3863/2014 суд снизил размер рассчитанной заказчиком по Правилам неустойки с 24 651 741,73 руб. до 669 261 руб.. Решение интересно тем, что суд насчитал пени, исходя из 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ. Видимо, суд посчитал справедливым установить размер пени равным для обеих сторон контракта.

Думается, что указанные в настоящей статье недостатки Правил, утвержденных Постановлением Правительства РФ № 1063 от 25 ноября 2013 года, а также как следствие неоднородный подход государственных органов к толкованию его норм, должны быть устранены путем внесения в нормативный правовой акт соответствующих изменений.

А.В. Удалихин,директор ООО «НСО»

Примечание: статья опубликована в еженедельнике «Аукционный вестник» (номер: № 228 (02.178) пятница, 13 февраля 2015 г.).